浮気の調査のために相手のスマホに遠隔操作アプリを入れてもいい？

2017-09-15

相手に浮気の疑いがあるが、決定的証拠がない場合、浮気の調査のために相手のスマホにこっそりと遠隔操作アプリを入れてもいいのでしょうか？

最近は、このようにして取得した証拠をご相談時に持っていらっしゃる方もおられますが、結論からいうとダメです！

遠隔操作アプリを勝手に入れることは犯罪となる可能性があります。

１　なぜ遠隔操作アプリを勝手に入れると違法なのか？

なぜ遠隔操作アプリが問題となるのか、どんな法律に違反するのか？

それは、刑法168条の2第2項です。

同条文を見てみましょう。

刑法168条の２（不正指令電磁的記録作成等）

1　正当な理由がないのに、人の電子計算機における実行の用に供する目的で、次に掲げる電磁的記録その他の記録を作成し、又は提供した者は、三年以下の懲役又は五十万円以下の罰金に処する。

① 　人が電子計算機を使用するに際してその意図に沿うべき動作をさせず、又はその意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録

② 　前号に掲げるもののほか、同号の不正な指令を記述した電磁的記録その他の記録

２　正当な理由がないのに、前項第一号に掲げる電磁的記録を人の電子計算機における実行の用に供した者も、同項と同様とする。

３　前項の罪の未遂は、罰する。

上記２は、不正指令電磁的記録供用罪といわれるものですが、遠隔操作アプリは、「前項第一号に掲げる電磁的記録」＝「人が電子計算機を使用するに際して・・・その意図に反する動作をさせるべき不正な指令を与える電磁的記録」にあたります。

そして、このアプリを「人の電子計算機」＝スマホに、「実行の用に供した」＝インストールした、者も罰せられることとなるのです。

２　浮気調査は「正当な理由」として認められないのか？

上記の168条の2第2項を見ると「正当な理由がないのに」と書いてあることから、浮気調査は「正当な理由」になると考える方がいらっしゃるかもしれませんが、そうはなりません。

ここでいう正当な理由とは、自分のスマホに入れる場合や、相手の承諾がある場合、研究機関にウイルスを提供するような場合をいいます。

３　離婚裁判ではどう扱われる？

民事訴訟（損害賠償に関する裁判）や人事訴訟（離婚裁判など）では、刑事事件ほど証拠として認められる基準は厳しくありませんが、それでも反社会的な行為により得られた証拠は、裁判上の証拠とは認められません。

現時点では、離婚訴訟において、不正指令電磁的記録供用罪に該当する行為であることを理由に証拠を排除した裁判例を見たことはありませんが、刑法上違法となる行為によって得られた証拠ですから、民事裁判、家事裁判でも証拠として認められない可能性があると考えます。

監修弁護士紹介

弁護士　本　田　幸　則（登録番号３６２５５）

・２００５年　旧司法試験合格
・２００７年　弁護士登録
弁護士になってすぐのころは、所属事務所にて、一般的な民事事件はもちろん、行政訴訟や刑事事件、企業法務まで担当しました。
独立後は、身近な問題を取り扱いたいと思い、離婚や相続などに注力しています。
ご相談においては、長期的な視野から依頼者にとって何がベストなのかを考え、交渉から裁判まであらゆる手段を視野に入れてアドバイスいたします。

弁護士　鈴　木　　　淳（登録番号４７２８４）

・２００６年　早稲田大学法学部卒業
・２００６年　法務省入省（国家Ⅰ種法律職）
・２０１１年　明治大学法科大学院修了
・２０１１年　新司法試験合格
・２０１２年　弁護士登録

一般民事事件や中小企業法務を中心として、交渉から裁判まで、様々な分野の案件を担当してきました。
この度、なごみ法律事務所の理念に共感し、市民の方の生活に密着した問題や、経営者の日常的に接する問題を重点的に扱いたいと考え、執務することとなりました。
ご依頼者と同じ目線に立ちながら、最善の解決策を共に考えてゆきたいと思います。

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